Ні для кого не секрет, що і в Україні, і в сусідніх державах за умови розлучення та окремого проживання батьків склалась практика визначення місця проживання дитини разом з матір’ю, особливо якщо остання має «на папері» взірцеві характеристики та довідки, офіційно працевлаштована і вже встигла переконати орган опіки та піклування в тому, що батько «справжній злочинець і тиран».
В основу низки шаблонних рекомендаційних висновків органів опіки та піклування та рішень суду як правило покладається дискримінаційний принцип 6 Декларації прав дитини, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, за яким малолітня дитина, окрім виняткових обставин, не може бути розлучена зі своєю матір’ю. Застосовуючи вказаний принцип 6 Декларації, органи опіки та піклування та суди фактично «перекладають» із себе відповідальність на вказаний документ, однак ґрунтовного аналізу потребує питання, чи взагалі правомірним є застосування судами цього принципу та положень Декларації під час вирішення справ про визначення місця проживання дитини з одним із батьків.
Незважаючи на те, що більшість судів посилаються саме на вказаний принцип 6 Декларації прав дитини при правовому обґрунтуванні визначення місця проживання дитини разом з матір’ю, — таке посилання прямо суперечить статті 9 Конституції України.
Так Декларація прав дитини від 20.11.1959 року у розумінні статті 2 Закону України «Про міжнародні договори України» не є міжнародним договором, і має рекомендаційний характер, оскільки зазначена Декларація ООН з прав дитини є міжнародним політичним документом, як і переважна більшість інших аналогічних документів Генеральної Асамблеї ООН (резолюції, рішення, декларації). Дана позиція підтверджена листом Міністерства юстиції України, що знаходиться у відкритому доступі в інтернет мережі (підписана заступником міністра з питань європейської інтеграції) від 02.03.2016 № 6953/1264−0-4−16/12 і надана на офіційний запит голови української громадської організації «Батько має право». Аналогічна позиція викладена і у листі-відповіді Адміністрації Президента України від 12.03.2016 № 43−01/222 на лист голови громадської організації «Батько має право» і також знаходиться у відкритому доступі на просторах інтернет-ресурсів.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Також відповідно до ч. 7 статті 7 Сімейного кодексу України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
Отже, з огляду на те, що Декларація прав дитини від 20.11.1959 року не є міжнародним договором, а вважається міжнародним політичним документом, і, відповідно, питання її ратифікації навіть не видається можливим, застосування національними судами дискримінуючого принципу 6 Декларації є безпідставним, необґрунтованим та таким, що прямо суперечить статті 9 Конституції України.
Відповідно обґрунтованим при вирішенні спорів про визначення місця проживання дитини є застосування судами положень Конвенції про права дитини від 20.11.1989, ратифікованої Постановою ВРУ № 789-XII від 27.02.1991 року, якою стверджується рівність батьків щодо можливостей на виховання дитини і права на проживання з нею. Аналогічна правова норма викладена в ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства», за якою батько і мати мають рівні права та обов’язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов’язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Також відповідно до ч. 6 статті 7 Сімейного кодексу України жінка та чоловік мають рівні права і обов’язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім’ї.
Отже, при правовому обґрунтуванні визначення місця проживання дитини з одним із батьків суд має виходити з принципу рівності прав батьків щодо їх дітей, передбаченого чинним національним законодавством України, зокрема і Конвенцією про права дитини, а не дискримінуючого принципу щодо переважного права матері на «нерозлучення» з дитиною, як це зазначено у Декларації з прав дитини 1959 року.
Критерій по формулюванню позовних вимог у відповідних категоріях справ.
Окремої уваги заслуговує також питання правильного формулювання позовної вимоги в даній категорії справ. Так згідно із ч. 1 статті 29 Цивільного кодексу України місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово.
Відповідно до ч. 4 статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров’я, в якому вона проживає.
Так при вирішенні питання про визначення місця проживання, наприклад, малолітньої дитини за Сімейним кодексом України поняття місця проживання має інший зміст. Це — не конкретна адреса і не конкретний населений пункт із вказівкою на будинок, а саме особа, з якою має проживати дитина. Відповідно до ст. 161 Сімейного кодексу України це може бути один із батьків, баба, дід або інші родичі дитини, а також орган опіки та піклування. У судовій практиці переважним чином саме так визначається місце проживання дитини, однак інколи суди припускаються помилок, прописуючи у рішенні про визначення місця проживання дитини з одним із батьків конкретну адресу.
Дана позиція узгоджується також зі змістом статті 33 Конституції України та статті 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», за якими кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання на її території, а «прив’язування» одного з батьків, з яким вирішено залишити проживати дитину, до проживання за конкретною адресою безпосередньо суперечить вищевказаному конституційному принципу вільного вибору місця проживання.
Практичні поради щодо обрання представником та довірителем (батьком дитини) процесуальної тактики у вказаній категорії справ
У даній категорії справ варто звертати особливу увагу на наступне. Орган опіки та піклування завжди надає висновок, яким вказує на доцільність/недоцільність визначення місця проживання дитини з одним із батьків. При отриманні такого рекомендаційного висновку варто дослідити його на наявність саме мотивувальної частини, тобто безпосереднього причинно-наслідкового зв’язку між викладом обставин та рекомендацією про доцільність/недоцільність визначення місця поживання дитини з одним із батьків. У разі, якщо висновок органу опіки та піклування міститиме виключно інформацію щодо обстеження житлово-побутових умов, як це є типовим для багатьох «рекомендацій» органів опіки та піклування, і не міститиме інформації про ставлення батьків до своїх батьківських обов’язків та до дитини, участі кожного з них у її житті, дослідження та аналізу особистої прихильності дитини до кожного з них, її вікових особливостей, стану здоров’я тощо, — варто подавати суду письмові заперечення на вказаний висновок з підстав його необґрунтованості.
При цьому кожну із цих вищевказаних обставин особа, яка має намір залишити проживати дитину із собою, має доводити у самостійному порядку у розрізі положень ст. ст. 57−59 Цивільного процесуального кодексу України.
Варто навести приклад справи, коли після розлучення батьків в інтересах дев’ятирічної дівчинки за представництва автора статті Оболонським районним судом міста Києва у справі № 756/13 327/15-ц було визначено місце її проживання саме з батьком та присуджено стягувати з матері на користь батька аліменти на утримання малолітньої дитини у розмірі ¼ від усіх видів доходу матері до досягнення дитиною повноліття. Ухвалою апеляційного суду міста Києва вказане рішення суду було залишено без змін, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою матері. Мати — лікар, є працевлаштованою і має стабільний дохід, в судовому процесі виступала позивачем за первісним позовом із вимогою визначити місце проживання дитини з нею та стягувати з батька аліменти на утримання дитини; позов батька був зустрічним, побудованим з аналогічною конструкцією позовних вимог. Справа була ускладнена тим, що орган опіки та піклування зайняв сторону матері та рекомендував суду визначити місце проживання дитини разом з нею, хоча й не навів у своєму висновку жодних мотивів такої рекомендації. У зв’язку із чим бажаним у даній категорії справ є залучення психолога до участі в процесі, який в якості спеціаліста допоможе суду визначитись із відповідями на ключові питання у справі: про індивідуальні та поведінкові властивості дитини, про її ставлення як до матері, так і до батька, про те, яку участь у розвитку та формуванні дитини бере кожен із них та у разі розлучення батьків, з ким із них доцільно визначити місце проживання дитини.
Також якщо той із батьків, хто бажає залишити дитину проживати із собою, переважну більшість свого часу приділяє її навчанню, розвитку, а також спілкуванню з нею — доцільним буде пред’явлення суду на ознайомлення орієнтовного розпорядку дня дитини у будні та вихідні дні, дотримання дитиною якого забезпечується батьком/матір’ю за його/її особистої участі. У якості не ключового, але достатньо вагомого доказу буде заслуховування в порядку статті 171 Сімейного кодексу України особистої думки дитини щодо визначення місця її проживання з одним із батьків за умови, якщо дитина може висловити свою думку. Однак, застосовуючи даний доказ, варто проаналізувати, наскільки дитина здатна витримати психологічне навантаження, що очікуватиме на неї в приміщенні суду та власне під час бесіди із суддею по вказаному питанню.
Також варто пам’ятати, що відповідно до ч. 2 статті 161 Сімейного кодексу України орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини. Отже позовна вимога про визначення місця проживання дитини має супроводжуватись довідками від нарколога, психіатра, характеристиками з місця навчання дитини щодо участі відповідного з батьків у житті дитини, інформацією про стабільність його доходу та іншими доказами, які доводитимуть, що визначення місця проживання дитини з певним із батьків відповідатиме якнайкращому забезпеченню її інтересів.
Окремо варто акцентувати увагу на поведінці самих батьків у справі та їх особистій участі в судовому процесі. Незважаючи на будь-яку зайнятість особи, ведення цієї справи в суді лише через представника тим із батьків, хто бажає залишити проживати дитину із собою, буде невдалим, оскільки суд може розцінити таку поведінку як пріоритетність для особи робочих/особистих справ перед інтересами дитини. У справі № 756/13 327/15-ц мати, яка просила визначити місце проживання дитини з нею, з’явилась до суду лише після визнання судом її явки обов’язковою із посиланням на характер спору. На сьогоднішній день у справі відкрито виконавче провадження і аліменти з матері на утримання малолітньої дитини будуть стягуватись у примусовому порядку.
Має бути очевидним і те, що особі, яка бажає залишити проживати дитину із собою, не слід використовувати аргументи, що принижують другого з батьків в очах суду та дитини, вдаватись до тиску на суд через пред’явлення витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань про «вчора» відкриті кримінальні провадження проти другого з батьків, обмовлянь, лжесвідчень та взаємних звинувачень. По-перше, дитина з часом може поцікавитись матеріалами справи і по-своєму, непередбачувано оцінити такі дії, по-друге, вказаний «бруд» найчастіше не впливає на думку суду і хід справи в цілому, однак «на руках» залишається.
Отже єдине, над чим варто сконцентруватись і працювати у даних категоріях справ, — це зібрання і наведення суду доказів того, що визначення місця проживання дитини з конкретним із батьків відповідатиме якнайкращому забезпеченню її інтересів, сприятиме психологічному спокою дитини, її належному навчанню та розвитку, а також максимально ефективній адаптації дитини до життя після розлучення її батьків.