Під час розірвання шлюбу або окремого проживання подружжя, яке має спільних неповнолітніх дітей, часто виникає питання щодо визначення місця проживання дитини (дітей).
Визначаючи місце проживання дитини, батьки здійснюють своє право на особисте виховання дитини, оскільки дитина, як правило, проживає з батьками чи з одним із них.
При цьому не мають значення причини роздільного проживання батьків (відсутність або розірвання шлюбу між ними, тимчасове роздільне проживання з поважних причин).
Згідно з ч. 2 ст. 3 Сімейного кодексу України (далі — СК України) сім’ю складають особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом, мають взаємні права та обов’язки. Однак це правило має надзвичайно багато виключень.
По-перше, спільність проживання не є обов’язковою для подружжя. У ст. 3 СК України, зокрема, зазначено, що подружжя вважається сім’єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв’язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно. У ст. 3 СК України наголошується на тому, що роздільне проживання подружжя можливе лише з поважних причин.
Натомість ми, власне, маємо два протилежних правила. Згідно з першим кожен із подружжя може вільно обирати місце проживання, згідно з другим — подружжя може залишити сім’ю лише за наявності поважних причин, в іншому разі подружжя не буде вважатися сім’єю.
По-друге, дитина також може не проживати разом зі своїми батьками, і це не буде впливати на її сімейний стан. У абз. 3 ч. 2 ст. 3 СК України зазначено, що дитина належить до сім’ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає. Однак цей момент також викликає певні запитання.
Зокрема, якщо батьки проживають окремо, то дитина може проживати з одним із них. Зрозуміло, що за таких обставин дитина вважатиметься членом сім’ї саме того з батьків, із ким вона проживає. Таким чином, ст. 3 СК України має бути доповнена ще одним правилом: у разі роздільного проживання батьків дитина належить до сім’ї того з них, із яким вона проживає, і не належить до сім’ї другого з батьків.
По-третє, права члена сім’ї має одинока особа (ч. 3 ст. 3 СК України). Зрозуміло, що така особа тому і вважається одинокою, що проживає окремо від інших осіб. У зв’язку з цим спільність проживання як характерна ознака сім’ї не може застосовуватися до одиноких осіб.
Статтею 109 СК України встановлено, що подружжя, яке має дітей, має право подати до суду заяву про розірвання шлюбу разом із письмовим договором про те, з ким із батьків будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні умов їхнього життя братиме той із батьків, що буде проживати окремо, а також про умови здійснення ним права на особисте виховання дітей.
Тобто у ст. 109 СК України передбачені два види договорів подружжя щодо спільних дітей:
- договір про виховання дитини (ч. 1 ст. 109 СК України);
- договір про розмір аліментів на дитину (ч. 2 ст. 109 СК України).
У ст. 109 СК України є певна невизначеність щодо договорів подружжя стосовно їхніх дітей: а) договір про виховання дитини; б) договір про розмір аліментів на дитину.
Договір про виховання дитини
Отже, подружжя, яке має дітей, подаючи до суду заяву про розірвання шлюбу, може укласти договір про виховання дитини з умовою щодо визначення місця проживання.
Закон визначає обов’язкові умови договору між матір’ю та батьком дитини, до яких віднесено умови щодо:
- місця проживання дитини;
- участі того з батьків, хто проживає або проживатиме окремо від дитини, в її утриманні;
- здійснення тим із батьків, хто проживає чи проживатиме окремо від дитини, права на особисте її виховання.
При цьому договір про виховання дитини та визначення умов її життя після розірвання шлюбу може бути укладений у простій письмовій формі.
Процедура розірвання шлюбу може бути більш спрощеною, якщо питання щодо утримання і виховання малолітніх, неповнолітніх дітей будуть вирішуватися батьками в нотаріальному порядку шляхом підписання договору про участь у вихованні та утриманні дитини. Умови цього правочину не можуть порушувати особисті та майнові права дитини, що встановлені СК України.
У чинному сімейному законодавстві України закріплений принцип рівності обох батьків у питаннях виховання дітей. Згідно зі ст. 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов’язки щодо дитини, адже усунення одного з них від виховання дитини порушує не тільки право цього батька (матері), а й, як правило, права самої дитини.
Відповідно до ч. 4 ст. 157 СК України батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов’язків тим з них, хто проживає окремо від дитини.
Договір укладається в письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.
Положення ч. 4 ст. 157 СК України надає батькам право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов’язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Тут можуть бути зафіксовані будь-які важливі для сторін нюанси: місце спілкування, їх періодичність, тривалість, необхідність присутності третіх осіб при спілкуванні тощо.
Цей договір не повинен суперечити інтересам дитини. Законодавство чітко не визначає, з якого віку дитина має право самостійно вирішувати питання свого спілкування з батьками. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання (ч. 2 ст. 171 СК України).
Саме тому ст. 157 СК передбачає не тільки право, але й обов’язок того з батьків, який проживає окремо від дитини, брати участь у її вихованні та спілкуванні з нею, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини, і зустрічний обов’язок того з батьків, із ким проживає дитина, не перешкоджати цьому.
Такий батько (мати) має право брати участь у вихованні дитини у будь-якій формі (відвідувати навчальний та інший заклад, у якому перебуває дитина, займатися з нею спортом, листуватися, спілкуватися безпосередньо та по телефону тощо). Кожного разу ступінь участі батьків у вихованні їхніх дітей визначається конкретними обставинами, характером взаємовідносин батьків, які проживають окремо, і, що не менш суттєво, розумінням того, що йдеться як про права неповнолітньої дитини, так і про обов’язки батька чи матері, окреме проживання якого (якої) не звільняє від виконання батьківських обов’язків.
Згідно з ч. 2 ст. 161 СК України орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу.
Проте, якщо мати і батько дитини дійдуть згоди, у договорі про виховання дитини вони можуть передбачити, що дитина проживатиме з матір’ю, яка не має самостійного доходу, оскільки, на їх думку, це більш відповідатиме інтересам дитини.
Договір між подружжям про розмір аліментів на дитину має бути нотаріально посвідчений. У разі невиконання цього договору аліменти можуть стягуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Однак умови зазначених договорів подружжя можуть бути об’єднані. Сторони можуть скласти єдиний договір про виховання та утримання дитини після розірвання шлюбу з урахуванням того, що в такому договорі будуть міститися умови щодо сплати аліментів на дитину, умови стосовно участі батьків у вихованні дитини, тобто: з ким із батьків буде проживати дитина, яку участь у забезпеченні умов її життя братиме той із батьків, який буде мешкати окремо, а також умови здійснення їх права на особисте виховання дитини. Наявність такого договору спрощує процедуру розірвання шлюбу за взаємною згодою подружжя, що має дітей.
Іноді договір між батьками про сплату аліментів на дитину називають договором про визначення місця проживання дитини. При більш конкретному з’ясуванні сторонам потрібен саме договір між батьками про сплату аліментів на дитину, який підлягає нотаріальному посвідченню. В одному з пунктів такого договору зазначається: «У зв’язку з тим, що, керуючись ст. 160 СК України, батьки дійшли згоди, що Діти постійно проживатимуть разом зі своїм батьком за зазначеною вище адресою, відповідно до статей 180, 181, 182 СК України, Платник аліментів надає Отримувачу аліментів кошти на утримання Дітей (аліменти), а також здійснює інші виплати у строк, у розмірі, формі та порядку, що їх встановлено цим договором».
Замість Договору про визначення місця проживання дитини можна укласти: договір між батьками про проживання дитини та про участь у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо (договір між батьками про проживання, виховання дитини та сплату аліментів на дитину; договір між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини; договір подружжя про режим виховання та забезпечення дитини та визначення місця проживання дитини), який має більш широку спрямованість у предметі.
Предметом вищезазначеного договору є:
а) визначення місця проживання;
б) дії з виховання, навчання, догляду за дитиною або поєднання цих елементів, спрямованих на забезпечення нормального фізичного, духовного та морального розвитку дитини.
Договір укладається в письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.
Визначення місця проживання дитини в такому договорі повинне підпорядковуватися нормам чинного законодавства, тобто батьки самостійно можуть установити, з ким із них проживатиме дитина лише за умови, якщо їй ще не виповнилося 10 років.
Місцем проживання фізичної особи у віці від 10 до 14 років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, із ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров’я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлене за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 29 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) місцем проживання фізичної особи, яка не досягла 10 років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров’я, в якому вона проживає.
Дитина, яка досягла 10 років, може брати участь у договірному процесі між батьками щодо визначення питання місця її проживання, оскільки при вирішенні питання про визначення місця проживання дитини враховується не лише думка батьків, але й самої дитини. Таким чином, як зазначає О. А. Явор, «з одного боку, забезпечується право батьків на особисте виховання своєї дитини, а з іншого — забезпечуються інтереси дитини, враховуючи її особисту думку».
Отже, право дитини висловлювати свою думку не пов’язується з виникненням цього права й можливістю його реалізації з досягненням дитиною певного віку. Ступінь урахування думки дитини при вирішенні конкретного питання не може залежати від її віку, незважаючи на те, що правове значення думки змінюється залежно від ступеня зрілості дитини.
За ч. 2 ст. 29 ЦК України фізична особа, яка досягла 14 років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Отже, якщо дитина не бажає жити, наприклад, із батьком, то має право обрати інше місце проживання.
Якщо дитина досягла 10-річного віку, її місце проживання має визначатися з урахуванням бажання самої дитини, а після досягнення нею 14 років місце проживання визначається самою дитиною.
Таким чином, визначення місця проживання дитини може бути предметом зазначеного договору лише у разі, якщо дитина не досягла 14-річного віку.
На сьогодні реєстрація місця проживання/перебування фізичних осіб в Україні здійснюється відповідно до положень Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11.12.2003 № 1382-ІV.
Якщо зі змісту ч. 1 ст. 29 ЦК України можна зробити висновок про те, що місце проживання — включає в себе постійне, переважне або тимчасове місце проживання, то Закон «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» розрізняє «місце проживання» і «місце перебування». Закон, на відміну від ЦК України, розмежовуючи місця проживання та місця перебування, виходить зі строків перебування особи в певному місці. Крім того, законодавство хоча і закріплює норми не тільки про постійне, але й про переважне та тимчасове місце проживання, однак у переважній більшості випадків правові наслідки пов’язуватимуться саме з постійним місцем проживання, тобто з місцем реєстрації (прописки).
Місцем перебування є адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік. Реєстрація місця перебування здійснюється за заявою особи. Причому особа зобов’язана подати таку заяву протягом семи днів після прибуття на місце перебування. При реєстрації місця перебування особи інформація про неї повідомляється до органу реєстрації за місцем проживання особи (ст. 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»).
Так, згідно зі ст. 3 Закон України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» реєстрація місця проживання або місця перебування особи — це внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру про місце проживання або місце перебування особи із зазначенням адреси, за якою з особою може вестися офіційне листування або вручення офіційної кореспонденції.
Реєстрація місця проживання особи
Реєстрація місця проживання особи здійснюється в день подання особою документів. Реєстрація місця проживання за заявою особи може бути здійснена одночасно зі зняттям із реєстрації на попередньому місці проживання.
Реєстрація місця проживання є лише фактом, який підтверджує місцезнаходження особи і жодним чином не може вплинути на факт володіння власною нерухомістю, право на яке документально підтверджено в установленому законодавством порядку.
Як і будь-який договір, договір між батьками про проживання дитини може бути розірваний на підставі неналежного виконання.
До офіційного розірвання шлюбу у сторін виникли суперечки з приводу того, з ким буде проживати дитина, тому 30.03.2010 позивач та відповідач уклали Договір подружжя про режим виховання і забезпечення їх спільних дітей під час та після розірвання шлюбу.
Відповідно до п. 2.1 Договору сторони домовилися про те, що як під час зареєстрованого шлюбу, в якому вони перебувають на момент підписання цього договору, так і після розірвання ними шлюбу, матиме місце такий режим виховання та спілкування батьків з їх спільною дитиною: ОСОБА_3 фактично проживатиме з обома батьками по черзі за таким графіком: з одинадцятої години неділі до дев’ятої години четверга — з матір’ю ОСОБА_1, з дев’ятої години четверга до одинадцятої години неділі — з батьком ОСОБА_2. При цьому сторони цього договору домовилися, що в неділю вони супроводжуватимуть дитину до місця її наступного перебування по черзі. Сторони домовилися, що під час проживання дитини з одним із батьків дитина має право безперешкодно спілкуватися з іншим із батьків, а батьки, у свою чергу, мають право безперешкодно спілкуватися з дитиною, де б вона не знаходилася.
Таким чином, з умов цього договору вбачається, що фактично місце постійного проживання дитини не визначене.
Підставою для подання цього позову стало те, що позивач уважає цей режим проживання дитини таким, який не тільки не відповідає інтересам дитини, не сприяє фізичному та духовному розвитку, а й навпаки — негативно впливає на стан її фізичного та психічного здоров’я, оскільки фактично, враховуючи умови цього договору, місце постійного проживання дитини не визначене.
Враховуючи вищевикладене, суд постановив розірвати Договір подружжя про режим виховання та забезпечення їх спільних дітей під час та після розірвання шлюбу, укладений 30.03.2010 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2.
Виникає запитання, чи можуть стороною договору бути не тільки батьки?
У судовій практиці можлива ситуація, коли суд, керуючись інтересами дитини та обставинами, які склалися на поточний час, місце проживання дитини визначає за місцем проживання її бабусі, але батьки зобов’язуються надавати матеріальну допомогу на утримання дитини в розумних межах у добровільному порядку, за необхідності брати участь у витратах на лікування дитини, відвідувати її у лікарні, а бабуся зобов’язується не чинити перешкод спілкуванню дитини з батьками, надавати можливість вільно відвідувати дитину за місцем її проживання, відпускати дитину з батьками на прогулянки, відпочинок.
Таким чином, уважаємо, що, враховуючи принцип свободи договору, бабуся або тітка можуть бути стороною договору.
Оскільки дитина, після досягнення нею 14 років, обирає сама своє місце проживання, то відмови зареєструвати дитину після 14 років за адресою, де жоден з її батьків не зареєстрований (наприклад, у бабусі, будь-яких інших родичів тощо), в цьому випадку будуть також незаконними. Наприклад, дитина може вирішити, що її інтересам відповідає проживання з бабусею або повнолітнім братом, які мешкають у межах іншої територіальної одиниці.
Крім цього, потребує законодавчого закріплення перелік випадків, коли особа, яка досягла 14-річного віку, могла б вільно обирати місце проживання (наприклад, у разі укладання шлюбу чи народження дитини). Отже, враховуючи зазначені вимоги, свобода вибору місця проживання фізичної особи у віці від 14 до 16 років є обмеженою, а сама дитина може з 16 років обирати не тільки між місцем проживання батьків, а й місцем проживання інших родичів відповідно до ст. 13 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні».
Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час розв’язання спорів між батьками щодо визначення місця проживання дитини служба у справах дітей має захищати інтереси дитини з урахуванням рівних прав та обов’язків матері та батька щодо дитини.
Працівник служби у справах дітей проводить бесіду з батьками та відвідує їх за місцем проживання, про що складає акт обстеження житлово-побутових умов за встановленою формою.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов’язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров’я та інші обставини, які мають істотне значення.
Після обстеження житлово-побутових умов, проведення бесіди з батьками та дитиною служба у справах дітей складає висновок про визначення місця проживання дитини і подає його органу опіки та піклування для прийняття відповідного рішення.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, який не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
Якщо орган опіки та піклування або суд визнав, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку, на вимогу баби, діда або інших родичів, залучених до участі у справі, дитина може бути передана комусь із них.
Якщо дитина не може бути передана жодній із цих осіб, суд на вимогу органу опіки та піклування може постановити рішення про відібрання дитини від особи, з якою вона проживає, та передання її для опікування органу опіки та піклування.
Правові наслідки
Існують певні правові наслідки протиправної поведінки одного з батьків або іншої особи при визначенні місця проживання малолітньої дитини.
У сучасному світі причиною розлучення дитини з одним із батьків або іншими родичами може бути не лише переїзд до іншого міста, регіону, а й узагалі — переїзд до іншої країни. Однак, незважаючи на це, дитина має право в межах законодавства спілкуватися з батьками, іншими особами, з якими є сімейні, психологічні та духовні зв’язки, якщо відповідне законодавство передбачає такі можливості (наприклад, це можуть бути хрещені, вчителі тощо). Проте як бути у тих випадках, коли є загроза, що у разі транскордонного контакту (виїзд дитини за кордон) дитина не повернеться до місця постійного проживання або той із батьків, який проживає окремо, прагне установити регулярний контакт, які гарантії та заходи можуть бути застосовані?
Відповідно до ст. 162 СК України, якщо один із батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі шляхом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини та повернення її тому, з ким вона проживала5.
За ст. 163 СК України батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров’я. Особа, яка самочинно змінила місце проживання малолітньої дитини, зобов’язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому, з ким дитина проживала.
Отже, вважаємо, що умова щодо встановлення місця проживання може міститися в договорі про участь у вихованні та утриманні дитини та договорі про розмір аліментів на дитину, але вона є додатковою в цих договорах. Якщо ж батьки дитини бажають детально урегулювати питання щодо місця проживання, то мають укласти договір між батьками про проживання дитини, а для урегулювання ще й додаткових умов, які мають суттєве значення при вихованні дитини, вони мають укласти договір між батьками про проживання дитини та про участь у вихованні дитини того з батьків, який проживає окремо, або договір між батьками про проживання, виховання дитини та сплату аліментів на дитину, або договір між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини, або договір подружжя про режим виховання та забезпечення дитини і визначення місця проживання дитини.
Додаток № 1
ДОГОВІР
між батьками про проживання дитини та про участь у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо
Ми, нижчепідписані, ОСОБА_1, що мешкає в м. ХХХХ, з одного боку, та ОСОБА_2, що мешкає в м. ХХХХ, з другого боку, уклали цей договір про таке:
- Ми, сторони за договором, перебували в зареєстрованому шлюбі з ХХ.ХХ.ХХХХ року — актовий запис № ХХХ, зроблений в міському управлінні юстиції. Шлюб розірвано районним судом ХХ.ХХ.ХХХХ року — справа № ХХХХ. Від спільного шлюбу маємо спільну малолітню доньку, ХХ.ХХ.ХХХХ року народження.
- Наша малолітня дитина після розірвання нами шлюбу постійно до повноліття, а саме до ХХ.ХХ.ХХХХ року, проживатиме з батьком — ОСОБА_1.
- Я, батько, зобов’язуюсь піклуватися про здоров’я спільної дитини, брати участь у вихованні та утриманні дитини, забезпечити дитині достатній рівень освіти незалежно від стосунків подружжя.
- Я, мати, зобов’язуюсь брати участь у вихованні та утриманні дитини добровільно незалежно від стосунків подружжя.
- Ми, сторони за договором, домовляємось, що ОСОБА_2 може спілкуватися з дитиною по вихідним дням, а саме: субота та неділя з 10 до 18 годин кожний тиждень на місяць.
- Святкові дні та канікули дитина буде проводить за згодою батька.
- Якщо дитина захворіла, або ОСОБА_1 буде у відрядженні, або з інших поважних або неповажних причин вона не проводить час з дитиною — це не є умовами для розірвання договору, договір зберігає свою дію на наступний термін.
- Цей договір може бути розірвано за згодою сторін, а в разі невиконання вимог та відмови від добровільного розірвання однієї з сторін — у судовому порядку.
- Строк дії договору встановлюється сторонами на весь строк дії договору до повноліття.
ВАРТІСТЬ ПОВНОГО ТЕКСТУ ТИПОВОГО БЛАНКУ – 500грн.
ВАМ ПРОСТО ПОТРІБНО БУДЕ ЗАПОВНИТИ СВОЇ РЕКВІЗИТИ
та нотаріально посвідчити договір!
(Звертайтесь за телефонами: 068-647-10-77, 073-647-10-77 або dupakoff@gmail.com
адвокат Дупак Валентин Германович)
Рівненська обл., м. Рівне, вул. Гагаріна, 39