Інститут поверхневої перевірки є новим для українського законодавства. Він встановлений статтею 34 ЗУ «Про Національну поліцію» та входить до складу поліцейських превентивних заходів. За змістом він суттєво відрізняється від особистого огляду та від зовнішнього (поверхневого) огляду, однак на практиці ця різниця поки відчувається слабко. Щодо гарантій, які має особа, то поверхнева перевірка не потребує отримання дозволу суду (санкції) для її проведення та складання протоколу. Закон гарантує лише те, що вона здійснюється поліцейським відповідної статі (а у невідкладних випадках будь-яким поліцейським лише з використанням спеціального приладу або засобу).
Поверхнева перевірка / поверхневий огляд / зовнішній огляд – термінологія
Назва цього інституту нагадує загальновживане словосполучення «поверхневий огляд», яким успішно користувались працівники міліції раніше. Під ним вони розуміли «спрощену» процедуру (безпідставну, без складення протоколу тощо) огляду особи або її речей. Часто це було профайлінгом, адже найпоширенішим місцем його здійснення було приміщення (нерідко підсобне) авто/залізничних вокзалів тощо. Понад того, й досі поліцейські продовжують оглядати певні категорії осіб на вокзалах або у метрополітені (брудний одяг, великі сумки тощо – найпоширеніші індикатори профайлінгу, що використовуються поліцейськими), посилаючись на це словосполучення.
Раніше під поняттям «поверхневий огляд» розумівся зовнішній огляд, що був закріплений до ухвалення Конституції 1996 року у Статуті патрульно-постової служби (затв. Наказом МВС України №404 від 28.07.1994). Наразі цей Наказ не скасований, однак не застосовується, оскільки патрульно-постової служби (хоча з 2010 року вона носила назву патрульної служби) міліції вже не існує.
Аналіз статті 239 Статуту дозволяє зробити висновок, що він був частиною особистого огляду, порядок проведення якого врегульований КУпАП (ми його розглянули вище). Однак внаслідок закріплення додаткових елементів у процедурі (наприклад, «подати затриманому команду: “Руки вгору!”, наказати повернутися обличчям до стіни (дерева, стовпа і т.п.) і обпертися в неї руками, широко розставити ноги і нахилитися вперед») він сприймався як інший вид огляду.
Крім того, ця норма знаходилась у розділі «здійснення нарядом міліції огляду зовнішнього одягу, речей злочинця та особи, затриманої за підозрою у вчиненні злочину», що виключає можливість його проведення при затриманні/підозрі у вчиненні адміністративного правопорушення або взагалі поза такою підозрою.
Отже, зовнішній огляд взагалі був юридично нікчемним, адже й у випадку затримання у зв’язку із підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, зовнішній огляд суперечив положенням КПК. Це також виключало можливість його застосування, оскільки закон (КПК) має вищу юридичну силу.
Підсумовуючи, коротко можна описати цю ситуацію так: користуючись незнанням населення процедури проведення особистого огляду, працівники міліції називали «поверхневим оглядом»/«зовнішнім оглядом» відповідний захід, передбачений Статутом патрульно-постової служби, проводячи його коли і як їм заманеться і без жодної процесуальної фіксації.
Зміст поверхневої перевірки
Поверхневою перевіркою є здійснення візуального огляду особи, проведення по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Відповідно, за об’єктом її можна поділити на три види: особи, речей особи або транспортного засобу.
Суттєвою відмінністю від особистого огляду є спосіб здійснення перевірки, а саме візуальний огляд. Тобто тактильний контакт особи з поліцейським відсутній. Поліцейський оглядає лише те, що бачить або речі, що самостійно показуються особою. При цьому, положення ч. 6 ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію» не має імперативного характеру, тобто особа показує лише вміст речей чи транспортного засобу, а не окремі речі. Тактильний контакт може мати місце тільки у вигляді проведення по поверхні одягу рукою, спеціальним технічним приладом (засобом), наприклад металошукачем тощо. Такий спосіб значно відрізняє його особистого огляду, під час якого поліцейський самостійно знаходить речі, оглядає їх тощо. На думку законодавця, візуальний огляд є значно меншим втручанням у приватне життя особи, тому обсяг гарантій є мінімальним.
Момент та підстави здійснення поверхневої перевірки
Оскільки ця перевірка відмінна від особистого огляду/обшуку особи, ми погоджуємось із думкою, що «поверхнева перевірка особи, речі або транспортного засобу може передувати особистому огляду і огляду речей»[6]. Тобто після проведення поверхневої перевірки та за наявності підстав, визначених законами, працівник поліції може також здійснити особистий огляд/обшук особи.
Підставою здійснення поверхневої перевірки особи є наявність достатніх «підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров’ю такої особи або інших осіб» (ч. 2 ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію»). На жаль, це визначення є розпливчастим, що робить будь-яку перевірку формально законною, однак суперечить принципам, якими має керуватись поліція.
Далі законодавець окремо встановлює підстави для здійснення поверхневої перевірки речей або транспортного засобу особи, а саме:
1) якщо існує достатньо підстав вважати, що в транспортному засобі знаходиться правопорушник або особа, свобода якої обмежується в незаконний спосіб;
2) якщо існує достатньо підстав вважати, що в транспортному засобі знаходиться річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров’ю такої особи або інших осіб;
3) якщо існує достатньо підстав вважати, що річ або транспортний засіб є знаряддям вчинення правопорушення та/або знаходиться в тому місці, де може бути скоєно кримінальне правопорушення, для запобігання якого необхідно провести поверхневу перевірку (ч. 4 ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію»).
Однак тут мова йде про підстави перевірки саме транспортного засобу, а про речі законодавець вже не згадує. Таким чином, на наш погляд, підстави поверхневої перевірки особи та її речей необхідно деталізувати. Сьогодні ж, при застосуванні будь-якого поліцейського превентивного заходу, необхідно пам’ятати про вимоги статті 29 ЗУ «Про Національну поліцію». Такими вимогами є законність, необхідність (або ефективність, завдання найменшої шкоди), пропорційність (!), необхідність закінчення після досягнення мети його застосування. Їх можна розглядати як керівні принципи, що заповнюють наявні прогалини у законодавстві.
Значення поверхневої перевірки
Підсумовуючи, варто відповісти на питання необхідності запровадження такого інституту в українському законодавстві. Необхідно визнати, що поверхнева перевірка прийшла на зміну поверхневому (зовнішньому) огляду. Позитивним кроком є закріплення на рівні закону, а також в рамках нормальної правової конструкції, що не суперечить іншим нормативно-правовим актам.
Проте викликає занепокоєння відсутність чіткої юридичної визначеності підстав поверхневої перевірки, що надає надмірно велике поле для прийняття рішень поліцейськими. Недарма старе поняття зовнішнього огляду ототожнюється з новим інститутом. Адже ззовні вони виглядають дуже схожими.
Отже, ми маємо справу із дуже схожим явищем – безпідставним (або недостатньо обґрунтованим) оглядом особи та її речей. Хоча мова йде про візуальний огляд, що значно зменшує шкоду від втручання у приватне життя.
Огляд особи є важливим інститутом під кутом захисту прав людини. Адже тут ми маємо справу із прямим втручанням у приватне життя. Рівень культури усвідомлення кордонів власного тіла та особистих речей як продовження особистості індивіда в сучасному суспільстві постійно зростає. Відтак здійснення особистого огляду, особливо тактильного, все більше стосується гідності особи.
Однак індикатором низького рівня правосвідомості та поваги до власної гідності є те, що безпідставні особисті огляди або такі, що здійснюються з грубим порушенням процедури, сприймаються в суспільстві за норму. Поширеною є позиція: «якщо поліція оглянула людину – є за що».
Вдосконалення законодавства, що регулює порядок проведення особистого огляду, є одним із кроків вирішення проблем, що склались ще з радянських часів. Однак важливими є дії самої поліції, адже вона повинна здійснювати огляд та роз’яснювати особі її права та порядок його проведення. Професійність поліцейських та законність їхніх дій є невід’ємною частиною подолання такої проблеми як незаконний огляд особи, тобто втручання у приватне життя людини.
Оскільки ця стаття присвячена першому аспекту цієї проблеми – законодавству – ми маємо такі рекомендації до Національної поліції та МВС України:
– уточнити підстави здійснення поверхневої перевірки для кожного об’єкта: особи, її речей та транспортного засобу шляхом внесення змін до Закону України «Про Національну поліцію»;
– регулярно проводити інформаційно-роз’яснювальну роботу для поліцейських (насамперед патрульної поліції, оперативних працівників, слідчих) щодо відмінності різних процесуальних порядків проведення огляду особи та її речей шляхом введення додаткових занять у навчальні плани, проведення конференцій та круглих столів у профільних навчальних закладах тощо;
– ініціювати внесення змін до КУпАП, КПК та інших нормативно-правових актів, що врегульовують особистий огляд шляхом розробки концепції, пропозиції змін на рівні КМУ тощо. А також вироблення єдиної термінології для чіткого позначення інституту особистого огляду, доступного та зрозумілого для пересічного громадянина.